原文作者简介：赵丙贵，辽宁恒敬律师事务所兼职律师。吉林大学法学院毕业，中国人民大学法学院刑法专业研究生毕业，吉林大学法学院博士。现任辽宁大学法学院教授，辽宁大学刑法研究中心主任，曾荣获辽宁省资深杰出法学专家称号。承办过多个重大刑事案件。

骗取贷款罪是《刑法修正案（六）》增设的罪名，根据立法表述，该罪是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。在《刑法修正案（六）》草案征询意见期间，学界对于该罪的设立颇有微词，主要理由就是，刑法已经有了一个贷款诈骗罪，虽然该罪要求以非法占有为目的，但已足以保护金融机构的贷款安全，在该罪之外再设立一个不需要非法占有目的的骗取贷款罪，会使得原本属于民事欺诈行为变成刑事犯罪，这种过度保护金融机构贷款安全的做法，会使金融机构更加懒惰而可能丧失加强自身管理的机会成本，也有违刑法谦抑性理念。笔者也持这种观点。①但立法机关对于学界的质疑置若罔闻，最终还是设立了骗取贷款罪。笔者原本以为，立法机关设立该罪，无非是给提出该罪立法动议的人民银行和公安部等部门一个面子，该罪不会被大量适用。事实上，在该罪设立的前几年，本罪的适用率确实很低，以至于人们认为该罪形同虚设。（①参见拙文《和谐社会与刑法的谦抑性――兼评刑法修正案（六）的个别规定》，载赵秉志主编：中国刑法学年会文集（2006年度），中国人民公安大学出版社2006年10月版。）

但是，近几年，该罪有喷发式适用的现象，一些被告人大呼：我跟贷款银行根本没有贷款纠纷，也不可能形成贷款纠纷，因为我有真实充足的抵押，贷款到期，你银行执行抵押合同就是了。怎么能仅仅依据我在签订贷款合同时提供了一些虚假材料就认定我犯罪了？贷款银行也认为，我不管借款人在签订贷款合同时是否提供了一些虚假材料，只要借款人提供了真实充足的抵押，我的贷款不存在还不上的忧虑；而公安司法机关却认为，我不管你有无真实充足的抵押，也不管你银行的贷款能否得到足额清偿，只要借款人在贷款时采取了欺诈手段，达到了公安部和最高检察院的立案标准，我就可以按照该罪追诉你。在目前情况下，该罪大有成为新的“口袋罪”的趋势。对此，笔者十分忧虑，并认为，对于该罪，学界应当采取批判的态度重新审视该罪。而批判的态度无非有两种：其一，建构式批判，也即指出该罪设立的根底性错误，从而否定该罪的设立；其二，解构式批判，也即透过对于该罪的限缩解释，重新圈定本罪的射程，避免该罪过度扩张适用。笔者尝试本罪的解构式批判，目的是为缩小本罪的处罚范围提供建设性意见，以避免本罪成为新的“口袋罪”。这是笔者在无望看到该罪有取消可能的“绥靖之策”。

一、该罪设立的立法动机不纯

立法动机是立法者制定行为规范的内在起因，是立法理由的重要组成部分，甚至支配和制约立法理由的展开。根据刑法谦抑性的要求，立法者在将某个行为规定为犯罪时，必须考虑不得已性，杜绝私利性和随意性。也就是说，如果不将这种行为规定为犯罪，其他法律将难以为继，甚至其他法律所要保护的利益将陷入崩毁的边缘。所以，凡是能够用其他法律规制的行为，就轮不到刑法的登场，刑法不能成为某个私利集团的工具。这是现代刑法应当恪守的秉性。

其实，学界对于1997年刑法修订时设立的贷款诈骗罪，就有微言。道理很简单：银行的钱与公民和其他主体的钱都属于财产的范围，其间没有区别。在银行与其他主体发生借贷关系时，地位都是平等的。尽管事实上不见得平等，但至少法律上是这样。对于以非法占有为目的骗取银行贷款的行为，与以非法占有为目的骗取其他人财产的诈骗罪毫无二致。在诈骗罪之外再设立一个专门的贷款诈骗罪，有浪费刑事法律资源之嫌，而且可能导致司法认定上的困惑。好在透过学界对于本罪立法动机系避免诈骗罪在贷款诈骗行为上的扩张适用这一限缩揣摩，以及相关司法解释对于本罪入罪标准的提高，才使得人们容忍这一罪名的存在。

可是，在《刑法修正案（六）》修订过程中，公安机关、人民银行等部门提出，实践中一些单位和个人以虚构事实、隐瞒真相等手段，骗用银行或其他金融机构的贷款。但要认定骗贷人具有“非法占有”贷款的目的很困难。有些单位和个人虽然通过虚构事实、隐瞒真相、编造虚假理由获得贷款，但由于没有充分证据证明行为人主观上是否有非法占有的目的，致使这类案件的处理陷入两难境地，要么无罪，要么重刑。有的案件虽然给金融机构带来了较大损失，由于不能定贷款诈骗罪，客观上造成了此类案件的高发趋势，进而危害到金融安全。因此，建议删去刑法第一百九十三条贷款诈骗罪“以非法占有为目的”的前提条件，并且增加单位贷款诈骗罪的规定；还有的建议将使用欺骗手段取得数额较大金融机构贷款的行为，增加规定为犯罪。

立法机关在认真研究各方意见后认为：诈骗罪的本质特征就是以非法占有为目的，采用欺骗手段，将本属于他人的财物据为己有。我国刑法对集资诈骗、票据诈骗、金融凭证诈骗、信用证诈骗、信用卡诈骗、有价证券诈骗、保险诈骗和合同诈骗犯罪的规定，无不从规定的主观要件或者从规定的具体行为的特征上反映出诈骗犯罪的这一本质特征，贷款诈骗罪也不应当例外。在市场竞争日趋激烈的情况下，不应当把从银行获取贷款后还不上的，都作为贷款诈骗犯罪处理。将所贷款用于生产经营项目，只是由于经营不善、市场急剧变化或者决策失误，导致生产经营亏损，因而不能返还贷款，不应当认定为贷款诈骗罪。考虑到实践中以欺骗手段获取银行和金融机构贷款，有些虽然不具有非法占有目的，但的确给金融机构造成了损失，扰乱了正常金融秩序。实践中，除以欺骗手段获取金融机构贷款外，骗取银行开具以金融机构信用为基础的票据承兑、信用证、保函等其他信用的案件也屡见不鲜。骗取金融机构信用与贷款，使金融资产运行处于可能无法收回的巨大风险之中，有必要规定为犯罪。但考虑到行为人没有“非法占有目的”，刑罚应当比贷款诈骗罪轻一些。因此，《刑法修正案（六）》第十条规定，在刑法第一百七十五条后增加一条，作为第一百七十五条之一：“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”②（②参见黄太云（时任全国人大法工委刑法室副主任），《刑法修正案的理解与适用》载《人民检察》2006.8   及关于《中华人民共和国刑法修正案（六）（草案）》的说明。——2005年12月24日在第十届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议上全国人大常委会法制工作委员会副主任  安 建）

从上述设立骗取贷款罪的立法动机可以看出，该罪主要是立法机关照顾公安机关办案的方便和金融机构的私利而设立的，而没有全面考虑不以非法占有为目的的所谓骗贷行为的刑事违法性和可罚性。按照上述立法动机的逻辑，属于财产犯罪的诈骗类犯罪，只要难以查清非法占有目的，都可以设立类似骗取贷款罪这样的罪名，其后果是属于财产类的诈骗犯罪将无限膨胀。设立该罪立法动机不纯的后果，不仅仅体现在上述个别部门的私利性和随意性，而且破坏了民事欺诈行为与诈骗的界限，使欺诈贷款的民事救济程序形同虚设，开辟了民事欺诈行为被随意入罪的先河。近几年的司法实践涌现出的大量类似案例，就是佐证。

二、该罪保护的法益范围不清

法益是刑法设立罪刑规范的目的，他不但具有限制立法者设立罪刑规范的功能，而且也具有厘清罪刑规范射程的作用。

设立骗取贷款罪的法益是什么？立法者始终语焉不详。从上述立法草案说明来看，既有金融安全表述，也有金融秩序的说法。而学界对于本罪的法益也是众说纷纭。在我看来，本罪的法益是金融安全还是金融秩序抑或兼而有之，是确立本罪保护范围或者厘清本罪射程的关键因素。

本人一直认为，将某种秩序作为某罪的保护法益，务必要慎重。如果将没有具体人或物遭受损害可能的秩序，设立为某罪的法益，就可能导致随意出入人罪。因为空洞的秩序是没有标准的。在法理上，法律确实可以说是为了维护秩序而制定的。但刑法作为补充法，应当以保护人们的生存底限为己任，只有当某种秩序被破坏后可能损伤具体人或物的情况下，才可动刑。就此点而言，虽然本罪设立的初衷是为了维护健康良好的金融秩序，但具体法益却不能这样界定。如果将本罪的法益界定为金融秩序，则意味着只要以欺骗手段骗取了银行贷款，不管这种欺骗行为是否危及贷款安全，就可以依据相关的立案标准定罪处罚；如果将本罪的法益界定为或者主要界定为贷款安全，那么，除了欺骗手段外，还必须考察贷款安全是否存在被侵犯的危险。可见，该罪保护法益的不清，直接涉及到本罪保护范围的准确把握，更直接涉及到人们对于本罪立案标准的正确理解。笔者认为，本罪的直接法益就是金融安全或者贷款安全，所谓的金融秩序，如果不依托于贷款安全，就毫无意义。虽然本罪被置于破坏金融秩序罪这个类罪范畴下，似乎其法益就是金融秩序，但从该罪的构成要件来看，它属于结果犯和情节犯，而不是行为犯。这表明立法者设立本罪所要保护的重点是贷款的安全，而非越过贷款安全的所谓金融秩序。

上述理解，是笔者基于现代刑法应有的基本立场而做的解读，坦率地说，未必符合立法意思。由于立法者确实将本罪至于破坏金融秩序罪项下，人们在解读其法益时，将其界定为金融秩序也无可厚非。问题在于：凭什么在贷款不存在任何侵害危险的情况下，仅仅依据行为的欺诈性就可以入罪？立法者的价值取向是否错位了？这些问题直接涉及到入罪标准的把握问题。

三、该罪立案的标准性质不清

在中国大陆，由于许多犯罪是不法行为的升级，而立法者又不可能把不法行为升级的所有形态规定殆尽，因而就出现了由公安部和最高检察院出台相关犯罪立案标准的情况。这是中国大陆刑法的一个特点。应当说，立案标准的制定，有利于全国刑事司法的统一，避免因标准模糊而导致随意司法现象的发生。

问题是，对于立案标准是否属于定罪标准的性质问题，学界鲜有论及，有关部门也没有界定，致使司法实践中直接根据立案标准定罪处罚的情况大量出现。在笔者看来，立案标准仅仅是解决某个具体犯罪的“量”的问题，而无涉该罪的“质”的问题。换言之，立案标准只是解决某个具体犯罪的某些构成要素的程度问题，而不是解决该罪的所有构成要素问题，不应当把立案标准理解为入罪标准。因此，笔者建议，有关部门在制定立案标准时，应当在立案标准的前面加上本罪的其他构成要素，特别是本罪的法益不清的情况下，更应当如此。否则，出现只依据立案标准就定罪处罚的情况在所难免。

如果笔者的上述认知成立，那么，实践中将立案标准等同于入罪标准的认知和做法就必须加以纠正。就拿骗取贷款罪来说，按照公安部和最高检察院的相关立案标准，给银行造成20万元损失的，就视为给银行造成重大损失，而多次骗取或者骗取银行贷款100万以上的，就可视为情节严重。如果将该立案标准等同于入罪标准，那就意味着：凡是符合上述立案标准之一的，就可定罪处罚，而不管行为人提供的抵押是否足以偿还贷款以及银行的贷款是否存在偿还忧虑。笔者近几年以律师的身份办理了几起骗取贷款刑事案件，所办理的这类案件的共同点都是在申请贷款时，借款人出具了一些虚假的材料，但抵押是真实的，而且足以偿还贷款本息，银行贷款根本不存在偿还不上之忧虑和可能。笔者对此都是以不存在法益侵害可能性和立案标准不等于入罪标准为由做无罪辩护，有的法官接受笔者的观点，认定无罪；有的法官认为，立案标准明明摆在那里，你让我判无罪，我不能，而且该罪的法益是什么？相关立案标准及其他规范性文件并为言明。因此，我只能依据立案标准来定罪处罚。

对于将立案标准等同于入罪标准从而认为只要符合立案标准的骗贷行为就等于犯罪的法官，我们不能过多地加以苛责。因为我们的法官的解释权极其有限，期待法官依据法益等刑法理论判决无罪的制度空间和知识储备都不足。解决这个问题的现实有效的途径是在有关规范性文件中，明确告诉司法人员，立案标准不等于入罪标准，符合立案标准仅仅是某个行为构成犯罪的量的要求，最终是否构成犯罪，还要看其行为是否符合构成该罪的全部构成要件。否则，机械地按照立案标准定罪量刑的做法难以杜绝。

四、该罪骗取行为的解读不够

通常情况下，到银行等金融机构贷款，借款人必须提供真实的超过借款金额一定比例的抵押等担保，否则，银行是不会给你发放贷款的。这就意味着，到银行贷款实际上有两个合同，一个是主合同，即贷款合同，一个是从合同，即抵押等担保合同。这两个合同构成了一个完整的贷款合同行为。贷款合同属于借款合同的一种。通常情况下，借款合同的债权人为了能够收回借款，要求借款合同的债务人设定抵押等担保，以保证借款的安全性。就此点而言，债权人并不关注债务人借款的虚假性问题，只是关注抵押等担保是否真实足额的问题。因为即便债务人在签订主合同是提供了虚假材料，但只要抵押等担保是真实的、足额的，债权人债权的实现并无忧虑。

具体到骗取贷款罪，如果债务人在向银行申请贷款时，主合同是虚假的，从合同也是虚假的，这就必然使得银行等金融机构的贷款存在还不上的忧虑，具有危及贷款安全的现实可能性，其骗取行为在符合该罪立案标准的情况下，可以成立该罪。对此，在解释论上，应当没有争议。但是，如果主合同的相关材料是虚假的，而从合同则是真实足额的，是否有该罪适用的余地？学界有观点认为：“不能认为只要行为人提供了真实担保就不成立本罪。因为担保只是取得贷款、票据承兑、信用证、保函的条件之一，而不是全部条件。即使提供了真实担保，但如果金融机构知道其真相时不会发放贷款、出具保函的，仍然可能成立本罪。”③而实务界的大量有罪判例表明，只要在申请贷款时提供了虚假材料并符合立案标准，不管是主合同还是从合同，都可以成立该罪。（③张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年第五版，第777页。）

上述学界较有影响的观点和实务界有罪判决的理由，涉及到如何理解本罪的“骗取”问题，乃至涉及到整个诈骗类犯罪的“骗取”的准确把握问题。对于这个问题，笔者并未见到中外学界的深入研究论著。目前学界通常认为，只要行为人实施的欺诈行为，使被欺诈人陷入错误认识从而交付的，就可以认定诈欺或者诈骗。笔者认为，这种笼而统之地界定诈骗的观点和做法，未必准确。如果我们将诈骗分为日常生活中的诈骗和市场交易领域的诈骗，就可以发现，日常生活领域的诈骗，在程度上不应当有所限制，因为受害个体未必都有识别能力，否则可能不利于保护受害个体，也不利于遏制诈骗歹人；但如果在市场交易领域，由于交易者通常都有相关交易的知识储备和专业，因此，对于诈骗的程度和范围应当有所限制。对于那些怠于履行注意义务、抱持侥幸心理的交易者，是否值得刑法保护？值得研究。就拿银行等金融机构来说，贷款是其主要业务和利润来源，为此，不论是国家法律、法规还是金融机构内部的规章制度，都有一整套成熟而严密的贷款运作程序，如果金融机构的工作人员严格按照法律和制度操作，借款人实施的欺诈行为是很难得逞的。特别是在主合同虚假但从合同真实的情况下，不应当评价为刑法意义上的诈欺或者诈骗。

对此，笔者的初步结论是，在市场交易领域，认定刑法意义上的诈骗，应当从本质上、整体上加以把握，而不能通过现象和部分来加以把握。同时，要考虑市场交易存在的交易的过程性和交易者的目的性来界定诈骗行为，还要切入刑法所保护的法益有无最终侵害可能性来认定是否成立诈骗。

透过以上几个方面的分析论证，笔者的结论是，在看不出立法者有取消骗取到款诈骗罪的现实情况下，应当对该罪进行最大限缩性解释，以控制其适用范围，避免该罪成为新的“口袋罪”。