律师按语

2018年5月10日，官方媒体正式发布《中华人民共和国刑事诉讼法（修正草案）》（征求意见稿）（以下简称《刑诉法修正草案》），拟对现行《刑事诉讼法》进行部分修改。《刑诉法修正草案》共计二十四条，主要涉及三个方面：一是完善监察法与刑事诉讼法的衔接机制；二是加强境外追逃追赃工作的力度和手段，建立刑事案件缺席审判制度；三是总结认罪认罚从宽制度、速裁程序试点工作经验，并将有效做法上升为法律规范。《刑事诉讼法》被称为“小宪法”，在国家法制体系中占据极为重要的地位。本次针对《刑事诉讼法》的修改，是在以习近平同志为核心的党中央协调推进“四个全面”战略布局，深化国家监察体制改革、反腐败追逃追赃、深化司法体制改革等方面作出一系列重大决策部署的大背景之下取得的重大成果和进展。同时，关于本次修改内容，理论界和实务界均产生较大争议。边沁有言：“在一个法治的政府之下，善良公民的座右铭是什么？那就是‘严格地服从，自由地批判’。”对于辩护律师而言，笔者拟根据《刑诉法修正草案》以及相关规范性法律文件的内容，对其中涉及到的监察阶段的律师介入、认罪认罚中检察机关的量刑建议变更权以及缺席审判中辩护人身份合法性存在模糊三个问题抛砖引玉。

一、监察阶段不允许律师介入

《刑诉法修正草案》的内容之一体现为《刑事诉讼法》与《监察法》衔接机制的完善。根据现行《刑事诉讼法》第三十三条第一款规定，犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查阶段，只能委托律师作为辩护人。但2018年3月20日生效的《监察法》明确了涉嫌职务犯罪的公职人员，其身份定位并非“犯罪嫌疑人”，而是“被调查人”；主管公职人员涉嫌职务犯罪的并非“侦查机关”，而是“监察机关”；“被调查人”在“调查”阶段被采取的限制人身自由措施，不再是“强制措施”，而是“留置措施”。因此，在现行《刑事诉讼法》的框架设计之下，《监察法》的相关规定已经将公职人员涉嫌职务犯罪的侦查阶段（应该称“调查阶段”）从刑事诉讼程序中剥离。

本次《刑诉法修正草案》第五条规定，将《刑事诉讼法》第三十七条第三款内容修改为：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。上述案件，侦查机关应当事先通知看守所”，与现行《刑事诉讼法》第三十七条第三款内容相比，在经许可会见的案件类型中，删除了“特别重大贿赂犯罪案件”。原因即是在于，“特别重大贿赂犯罪案件”，属于监察委员会主管的案件类型，该类型案件的刑事诉讼程序自审查起诉阶段始，监察委员会承办案件期间，不属于刑事诉讼阶段，“被调查人”无权聘请律师作为辩护人。自然也就不存在辩护人申请许可会见的问题。

事实上，这一问题在《监察法》生效后已经较为明确，此次《刑事诉讼法》的修改也只是予以确认。作为辩护律师，我们期待但是《刑诉法修正草案》中并未予以明确的是——人民检察院审查后退回监察机关“补充调查”的案件，辩护律师是否还享有包括会见权在内的辩护权利？

一方面，《刑诉法修正草案》第十二条规定，在现行《刑事诉讼法》中增加一条作为第一百七十条，该条第二款规定：“对于监察机关采取留置措施的案件，人民检察院应当对犯罪嫌疑人先行拘留，留置措施自动解除······”，上述规定中的“先行拘留”，自然是刑事诉讼中的强制措施，此时当事人的身份已经完成从“被调查人”到“犯罪嫌疑人”的转化，按照现行《刑事诉讼法》第三十三条第一款规定，其被采取强制措施之日起即可委托辩护律师，另根据《刑事诉讼法》第三十七条第一款规定，辩护律师有权同在押犯罪嫌疑人会见和通信。因此，应当认为，自案件被监察机关第一次移送人民检察院审查起诉、进入刑事诉讼程序之日起，律师即有权介入案件，享有包括会见权在内的辩护权利。上述理解，更加符合保障人权的基本理念，也符合刑事诉讼运行的一般规律。

另一方面，我们注意到：人民检察院将案件退回监察机关补充调查之后，案件出现程序倒流，重新回到了“调查阶段”，此时当事人的身份从“犯罪嫌疑人”又回转到“被调查人”，其被采取的限制人身自由措施又从“强制措施”回转到“留置措施”，换言之，案件重新脱离了刑事诉讼阶段。此时，辩护律师介入案件的合法性何在？同时，我们希望提醒读者注意的是：《监察法》第二十二条第三款规定，“留置场所的设置、管理和监督依照国家有关规定执行。”但是至少目前，我们尚未看到公开的“国家有关规定”对留置场所的设置、管理和监督进行规定。由此产生的问题在于，在人民检察院将案件退回监察机关之后，相应的羁押场所——至少是换押手续——是否会发生变更？尤其是在羁押场所变更的情况下，留置场所是否会受理辩护律师的会见要求？甚至辩护律师能否被告知留置场所，都未有明确规定。我们希望，这一问题，能够在后续的修改草案中得到关注并切实、合理、合法解决。

二、认罪认罚程序赋予检察机关

“量刑建议”调整权

《刑诉法修正草案》的第二大领域内容，即为吸纳认罪认罚试点过程中产生的成功经验和行之有效的做法，并将其上升为普遍适用的规范性法律文件。对于该制度中的具体细节，相关学者及实务人士已经作出了大量解读，但是我们注意到，本次《刑诉法修正草案》相对于此前的《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》而言，明确赋予了人民检察院在审判阶段自主调整量刑建议的权力。

《刑诉法修正草案》第二十条第二款规定，“在审判过程中，人民检察院可以调整量刑建议。人民法院经审理认为量刑建议明显不当或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，应当依法作出判决。”我们认为，该条款的设置虽然有一定的现实基础，但对于检察机关启动认罪认罚程序的案件，允许检察机关在审判阶段调整量刑建议——尤其是提升建议量刑——同时存在较大风险。例如，在部分案件中，对于犯罪嫌疑人、被告人主观上是否具有犯罪故意存在模糊，虽然法理上犯罪嫌疑人、被告人的主观故意需要根据客观行为进行推断，但是司法实践中犯罪嫌疑人、被告人的“口供”仍然是认定其主观故意的重要证据之一。如果不加条件地赋予人民检察院在审判过程中变更量刑建议的权力，则至少在理论上可能会出现一种局面：在法庭调查阶段获取被告人对其主观故意的认罪答辩之后，检察机关在法庭辩论环节行使变更量刑建议的权力，而此时虽然被告人的认罪供述可以被法庭从形式上予以排除，但其认罪答辩已经切实地影响到了法官的内心判断——认定其犯罪成立，不会办成错案。在检察机关启动认罪认罚程序的案件中，检察机关告知犯罪嫌疑人认罪认罚相关后果后，基于对检察机关出具有利量刑建议承诺的信任，犯罪嫌疑人才签署具结书，认罪认罚，而上述情形的出现，势必会破坏到检察机关与被告人、辩护人之间的信任，从而在一定案件范围之内，影响认罪认罚制度的适用效果。

我们认为，对于检察机关启动认罪认罚程序的案件而言，检察机关审判过程中调整量刑建议的权力，应当予以限制，即在上述案件的审判阶段，原则上不应允许检察机关无条件地作出对被告人不利的量刑建议调整，除非在极为特殊的情况下，例如有充分证据足以证明量刑协商过程中存在原承办案件的检察人员徇私舞弊、收受贿赂等可能严重影响司法公正的情形。通过上述限制，严格保障在检察机关启动认罪认罚程序案件中被告人作出认罪答辩之后的合法权益，有力维系控辩双方的信任关系。

三、缺席审判程序的

辩护人身份合法性问题模糊

《刑诉法修正草案》中首倡的缺席审判制度主要是完善反腐败工作中追逃追赃机制而引进的。缺席审判程序，被《刑诉法修正草案》拟规定在《刑事诉讼法》第五编的新增一章。虽然《刑事诉讼法》第五编属于“特殊程序”，而非刑事诉讼中的一审程序、二审程序或者审判监督程序，目前并不适用刑事案件律师辩护全覆盖的试点工作办法。但是《刑诉法修正草案》第二十四条中规定，新增《刑事诉讼法》第二百九十三条，该条规定：“被告人及其近亲属没有委托辩护人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”换言之，在缺席审判案件中，辩护律师的参与是程序合法的必然要求，我们认为，上述规定在一定程度上体现了对被告人及其近亲属合法权益的保护，也缓解了缺席审判制度面临的人权保障方面的批评。

但问题同样存在。上述同一条文规定，“人民法院缺席审判案件，被告人有权委托辩护人，被告人的近亲属可以代为委托辩护人。”司法实践中，对于犯罪嫌疑人、被告人潜逃境外的贪污贿赂等犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人往往处于“失联”状态，无法自行委托辩护人。而近亲属代为委托辩护人的，又得不到犯罪嫌疑人、被告人本人的确认，在这种情况下，辩护律师身份的合法性如何得到保障？毕竟，近亲属只是“代为”委托，且刑事诉讼中“近亲属”包括配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹，如果上述近亲属分别委托辩护人，则必然会超过《刑事诉讼法》三十二条第一款规定的辩护人人数为一至二人的限制，这种情况又如何选择和确认“合法”的辩护人？我们在《刑诉法修正草案》中并未看到。

《刑诉法修正草案》中存在的问题，包括立法技术问题，远不止于此。全国律协刑委会副主任、德衡律师集团合伙人会议主席栾少湖律师对本次《刑诉法修正草案》高度重视，指导、部署德衡律师集团于近日对《刑诉法修正草案》进行专题研讨，并形成书面立法建议，以期为法制建设贡献绵薄之力。德沃金说：“法律是一种不断完善的实践，虽然可能因其缺陷而失效，甚至根本失效，但它绝不是一种荒唐的玩笑。”因此，或许它有诸多不合理之处，但它必将适用，作为辩护律师，在批判性思考的同时，还有更重要的事情要做。