蔺纪全、重庆兴平建筑劳务有限公司劳动与甘肃省兰州市人力资源和社会保障局行政确认纠纷

（2018）最高法行再151号

当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，职工发生工伤事故时，应由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任。

国家建立工伤保险制度，其目的在于保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿。用人单位有为本单位全部职工缴纳工伤保险费的义务，职工有享受工伤保险待遇的权利。即通常情况下，社会保险行政部门认定职工工伤，应以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提，除非法律、法规及司法解释另有规定情形。

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：”社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”

该条规定从有利于保护职工合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充，即当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。根据上述规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，职工发生工伤事故时，应由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任。

本案中，重庆兴平公司属于具有建筑劳务资质的企业，其应使用自有劳务工人完成所承接的劳务项目，但其却又将铺设琉璃瓦劳务分包给自然人董海儿。依据审判时有效的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市〔2014〕118号）第九条：”存在下列情形之一的，属于违法分包：……（六）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；”重庆兴平公司违法将其所承包的业务分包给自然人董海儿，董海儿聘用的工人蔺纪全在铺设琉璃瓦时因工受伤，重庆兴平公司依法应当承担蔺纪全所受事故伤害的工伤保险责任。故虽然重庆兴平公司与蔺纪全不存在劳动关系，但仍应承担起工伤保险责任。

首先，在实际操作中，用工单位往往采取了多样的形式将其主要业务进行分包以规避再分包风险，例如：承揽合同、租赁合同等，但不论是合同目的还是合同双方权利义务都围绕着将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，因此不论采取以何种形式，用工单位的行为均构成违法分包，应在工人受伤后承担工伤保险责任。因此用工单位在开展业务过程中应当把控风险，及时确认本行业关于业务分包或承包的禁止性规定以及交易对方的行业资质等信息，避免因违法分包造成不必要的损失。

其次，劳动者发生安全事故后，若要申请获得工伤赔偿，会面临复杂的维权程序及行政环节，获得赔偿周期的较长。且在现有审判实务中，往往对层层转包的一线劳动者主张与用工单位之间存在法定劳动关系的诉请不予支持。故而律师建议，劳动者选择以侵权纠纷为由直接向雇主及违法分包的用工单位提起诉讼，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，以侵权提起诉讼要求雇主及违法分包的用工单位承担人身损害赔偿的连带责任。同时，即使在获得人身损害赔偿后，劳动者仍可要求用工单位承担工伤保险责任。但由于人身损害赔偿及工伤保险责任均是基于同一法律事实及用工单位存在违法转包的过错，先后两次赔偿所依据事实及原因均存在一致性，故劳动者已经获得的人身损害赔偿部分金额应当在工伤保险赔偿金中应予折抵。

法条索引

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》

第三条 社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：

（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；

（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；

（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；

（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；

（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

      前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。

《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）

七、 具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。

《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（建市规〔2019〕1号）

第十二条　存在下列情形之一的，属于违法分包：

承包单位将其承包的工程分包给个人的；

施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；

（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；

（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；

（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；

（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）

第四条 建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第十一条 雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。

本文作者：苏均