导读：谈及未成年犯罪案件的辩护策略，通常而言辩护人会在无罪辩护和罪轻辩护之间进行选择，这也是所有刑事案件的辩护人都会做出的选择。

（一）无罪辩护策略的选择

无罪辩护抑或罪轻辩护策略的选择，显然不是通过辩护人的个人好恶做出的，而是辩护人通过对全部案件事实和证据情况的分析研究后，对应审判时的刑事政策和审判地的舆情分析，综合考虑得出的结果。对于无罪辩护的策略，通常包括下述两种情况：

１、事实上的无罪

对于被告人事实无罪的辩护，通常而言指的是该案根本并非被告人所作为，因而不应追究被告人的刑事责任，换言之，在该类案件中，侦查机关锁定的侦查对象本身是错误的，属于典型的对无罪的人追究刑事责任的情况。对于这一类型的案件，辩护人应坚定的为未成年被告人做无罪辩护，并积极查找能够证明被告人无罪的各种证据，如证明被告人不在犯罪现场、没有作案时间等。如果该类案件侦查机关取得了未成年犯罪嫌疑人的有罪供述，辩护人应着重了解未成年犯罪嫌疑人做出有罪供述的时间、地点以及认罪的原因，探查未成年犯罪嫌疑人认罪是否基于自愿。如果并非基于自愿，而是受到了侦查机关的威胁、引诱、欺骗或者其他非法方法的逼供，那么应及时为其提出申诉和申请非法证据的排除；如果被告人的认罪是出于自愿，要重点审查其认罪的目的是什么，是出于青少年之间的朋友义气而主动帮助真正的犯罪嫌疑人定罪、揽罪还是说未成年犯罪嫌疑人由于心智和社会阅历的缺陷，对于其被指控的行为和自愿认罪的行为产生了认知上的重大误解，并没有充分了解认罪可能产生的法律后果而自己想当然的认罪。如果是前一种情况，辩护人应及时向未成年犯罪嫌疑人讲明替他人承担刑事责任的法律后果及虚假供述可能产生的法律责任，引导其尽快如实的坦白案件情况，并将这一情况尽快报告给侦查机关或公诉机关；如果是后一种情况，辩护人应向未成年犯罪嫌疑人详细解释被指控行为的法律性质，纠正未成年犯罪嫌疑人的误解，并将该情况及时反映给办案机关予以纠正。

从节约司法资源和争取未成年被告人利益最大化的视角出发，对于这类事实上无罪的案件，辩护人应尽量选择将该类案件结束于刑事诉讼审前程序。即如果是在侦查阶段，应主动就其了解的相关情况与侦查人员沟通并提交书面的侦查阶段律师辩护意见，要求侦查机关撤销案件，如果未成年犯罪嫌疑人被采取强制措施的，建议立即解除或变更强制措施。如果其辩护意见未被采纳，也应要求将提交的侦查阶段律师辩护意见附于卷宗之中，以备检察官查阅。如果案件是在审查起诉阶段，辩护人应就其相关情况与案件的公诉人进行交流，并提交书面的不予起诉律师辩护意见，要求检察官对案件做出不起诉决定。如果是在审判阶段，则直接为被告人做无罪辩护。

２、法律上的无罪

法律上的无罪在刑事诉讼中包括两种不同的情形，一种为法定的无罪，具体指《刑事诉讼法》第１５条所规定的五种情形，即（１）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；（２）犯罪已过追诉时效期限的；（３）经特赦令免除刑罚的；（４）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（５）其他法律规定免予追究刑事责任的?；褂幸恢质谴嬉傻奈拮铮渤莆笆率挡磺?、证据不足的无罪”，即按照无罪推定原则，因现有的证据链条无法达到证据确实充分、排除合理怀疑的证明标准而在法律上认定被告人无罪。在司法实践中，对未成年被告人做无罪辩护的案件，大部分都是以事实不清证据不足作为无罪辩护的主线。当然，从实践的辩护效果而言，因为事实不清、证据不足而被法庭做出无罪判决的案件可谓凤毛麟角，这也就直接导致了许多辩护人虽然认为其所代理的案件证据没有达到法定的证明标准，但从保证辩护效果的角度出发，轻易不敢为被告人做存疑的无罪辩护。

笔者认为，在两种情况下为被告人选择做存疑的无罪辩护符合被告人利益最大化的基本辩护原则。第一种情况是被告人坚决不予认罪，而现有的证据中又没有能够直接证明被告人事实上无罪的证据，例如在盗窃的犯罪现场确实发现了未成年犯罪嫌疑人的脚印，也提取到了犯罪嫌疑人的指纹，同时有证人辨认出案发当天确实看到犯罪嫌疑人出入犯罪现场，也有证据表明案发后犯罪嫌疑人的日常消费异于日常，而犯罪嫌疑人也无法讲明其收入的来源，但坚决否认有盗窃的行为。对于这一案件，辩护人可选择为被告人做存疑无罪的辩护。第二种情况是被告人认罪，但现有证据中除了被告人的有罪供述之外，其他证据皆为间接证据且显然无法形成完整证据链条的情况下，辩护人可与被告人商定，由被告人继续做有罪供述，而辩护人为被告人做证据不足的法律无罪辩护。

由于众所周知的原因，我国司法实践中的刑事无罪判决率一直极低，根据最高人民法院工作报告的统计，我国的刑事无罪判决率一直低于０．０１５％。这就意味着，从辩护策略的选择而言，选择对未成年被告人做无罪辩护是要承担相当大的辩护效果的风险。但笔者认为，不能因为我国的刑事无罪判决率低就任意地放弃为被告人争取无罪的机会。特别是对于被告人可能事实上无罪的案件，辩护人应坚持采取无罪辩护的诉讼策略，帮助被告人免受冤案的困扰。对于法律上无罪的案件，则可以结合实践中“疑罪从轻”的诉讼潜规则，为未成年被告人争取较轻的量刑刑罚。

（二）罪轻辩护策略的选择

对被告人做罪轻辩护是实践中绝大部分案件辩护人选择的辩护策略。在２０１０年最高人民法院量刑规范化改革之前，辩护人对于被告人的最轻辩护基本还停留在罗列基本量刑情节的阶段，如许多案件，一旦被告人自愿认罪后辩护人为被告人的辩护通常就是：“被告人认罪态度较好，能够如实供述，且被告人属于初犯、偶犯，应当从轻处罚等等”，这类量刑辩护一方面较为笼统，而且千篇一律，很难给主审法官留下深刻的影响，更谈不上影响和引导主审法官的裁判思路，另一方面相当于辩护人放弃了量刑辩护的主动权，将量刑辩护的掌控全部交至法官手中，颇有我将从轻情节都告诉法官了，具体怎么衡量就与辩护无关的意味。由此可想而知，这样的量刑辩护之下，想要取得理想的量刑辩护效果显然并非易事。

在２０１０年最高人民法院相继颁布了相关的量刑指导意见和量刑程序性规范之后，明确辩护人在对被告人进行定罪辩护之后可以单独地进行量刑上的辩护。定罪辩护与量刑辩护的区分无疑大大拓展了辩护人进行量刑辩护的空间，如果运用得当也能够大幅度提升辩护人量刑辩护的实际效果。

具体而言，笔者认为，在未成年犯罪的量刑辩护过程中，辩护人应严格把握四个基本要点：

１、未成年被告人量刑的基本原则

《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》中对被告人量刑给出了四个基本的指导原则：

（１）量刑应当以事实为根据，以法律为准绳，根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，决定判处的刑罚；也就是说辩护人决定对未成年被告人适用量刑辩护策略时，要首先以代理案件整体的案件事实为依据，综合考虑案件的情节、犯罪的性质和社会危害程度。不能脱离了案件基础事实和性质，仅凭辩护人的个人理解进行量刑辩护的准备。

（２）量刑既要考虑被告人所犯罪行的轻重，又要考虑被告人应负刑事责任的大小，做到罪责刑相适应，实现惩罚和预防犯罪的目的。这一原则，辩护人在未成年人犯罪案件中尤其应当关注。未成年犯罪特殊程序的基本指导原则即以教育为主，惩罚为辅，这一原则体现在量刑程序和量刑辩护中，即在未成年犯罪量刑中要重点突出预防犯罪的目的，着重考虑到未成年人未来性格与职业的可塑性，使其与成年人犯罪量刑区别开来，对于未成年被告人在共同犯罪中作为从犯、胁从犯、偶犯、初犯、激情犯罪等情形，要重点突出未成年被告人在预防犯罪中的特殊性，从而争取较轻的量刑刑罚。

（３）量刑应当贯彻宽严相济的刑事政策，做到该宽则宽，当严则严，宽严相济，罚当其罪，确保裁判法律效果和社会效果的统一。这一指导原则是我国量刑程序的规范化与现行刑事政策结合的典型体现。宽严相济的刑事政策是我国近年来一直伴随刑事司法改革的刑事政策。该政策在刑事诉讼一系列程序和制度的设计中得到了较好的贯彻。在量刑程序中，未成年犯罪被告人的辩护人应充分理解和利用该刑事政策，对于符合从宽量刑条件的案件，应尽量为被告人争取从宽处罚。

（４）量刑要客观、全面把握不同时期不同地区的经济社会发展和治安形势的变化，确保刑法任务的实现；对于同一地区同一时期、案情相似的案件，所判处的刑罚应当基本均衡。这一量刑指导原则实际上是讲出了两层含义，第一即量刑程序并非孤立存在，而要与管辖法院当时当地的警情和社会舆情相结合，要求法官在审理案件的过程中，不能割裂地分析案件事实，要综合当地的经济和法治发展水平以及治安状况作出适当的量刑；第二即要考虑案件之间的量刑平衡。案件之间的量刑平衡既包括同时期同地区同类型的未成年犯罪案件的量刑平衡，也包括共同犯罪案件中，特别是成年人与未成年人共同犯罪案件或关联犯罪案件，因为成年被告人与未成年被告人方案审理而产生的量刑上的平衡问题。例如在我国某省某市曾发生过一起寻衅滋事案件，其中主犯为一名未满１８周岁的在校高中生熊某，从犯有三人，分别是２１周岁的刘某、２０周岁的陈某和１７周岁的汪某。在这起案件中，当地法院将未成年被告人熊某和汪某一并审理，将成年被告人刘某和陈某分案审理。两案由不同的审判庭不同的合议庭成员审理。结果该案一审的判决结果为熊某８个月有期徒刑、汪某缓刑、刘某和陈某皆为１８个月有期徒刑。显然在该案中，由于分案审理和审判组织的不同，导致同案不同被告人之间的量刑出现了明显的失衡，作为案件主犯，起领导组织作用的熊某量刑刑期仅为８个月，而作为从犯的刘某和陈某却获刑１年６个月。同案犯之间的量刑平衡问题在未成年犯罪的量刑审理中较为突出，原因在于实践中大量的未成年人与成年人共同犯罪的案件都被分案审理了，未成年犯罪的案件通常是由少年法庭审理，而同案的成年被告人则由对应的刑事审判庭审理。这一现象实际上对未成年犯的辩护人提出了新的量刑辩护思路。即在量刑辩护时要考虑到同案犯量刑之间的平衡，可以比照成年同案犯为未成年被告人争取较大的量刑优惠。此外，辩护人在量刑辩护前还应认真研究同类型案件近三到五年的审判实例，特别是最高人民法院刑事审判的指导案例，并以此作为辩护的参照。

２、未成年被告人量刑的起点

最高人民法院２０１７年《关于常见犯罪的量刑指导意见》中明确规定，应根据基本犯罪构成事实在相应的法定刑幅度内确定量刑起点。合理确定量刑起点是未成年案件量刑辩护的第一步，也是较为考验辩护人辩护功力的重要环节。确定量刑起点，笔者认为，有下述三点值得关注：

（１）量刑起点的确定必须在法定刑量刑幅度内确定

根据最高人民法院量刑规范化的要求，量刑起点应在法定刑范围内确定，在确定了量刑起点后再根据具体的量刑情节调整基准刑。因而辩护人在确定量刑起点时应高度注意，不能直接将量刑起点确定为法定刑以下。

（２）量刑起点的确定并非越低越好

虽然量刑起点的高低加之基准刑的调解会直接影响到最终计算出的量刑结果，但笔者认为辩护人在进行量刑辩护时对于量刑起点的确定还是应当综合考虑案件的性质、基本情节、犯罪的手段、犯罪的对象、犯罪地当地的司法舆情等进行判断，而不应过分地追求最低限度的量刑起点。这是因为，辩护人对量刑起点的确定属于其辩护内容的一部分，如果辩护人无视案件的基本事实，过分压低案件的量刑起点，无疑会给本案的主审法官和其他合议庭成员留下辩护人专业性不强，辩护不以事实和证据为基本依据的印象，并且必然会影响到法官对之后辩护人辩护观点的认可程度。

（３）量刑起点的确定以基本犯罪构成事实为依据

虽然目前在我国刑法理论界，存在诸如四要件说、三阶层说等诸多刑事犯罪构成的理论学说，但在司法实践中，法官在审理刑事案件时，基本是以传统的四要件说为基础理论，这一点从我国现行公布的司法裁判文书的写作构成上即可窥见一斑。因此，对于未成年犯罪的辩护人而言，要确定量刑起点，应当根据最高人民法院《量刑指导意见》的规定，以基本的犯罪构成事实为基本的法律依据。例如在未成年犯罪中较为常见的故意伤害（轻伤害）案件中，辩护人要确定量刑的起点，就应当以下述三个要件为考虑的基本因素：其一即轻伤害的程度，故意伤害犯罪在我国刑法体系中属于结果犯，因此其造成的结果的严重程度与被告人量刑有直接关系，如果伤情鉴定显示为轻微伤的，显然不构成犯罪，如果伤情鉴定显示为轻伤的，那么轻伤一级的量刑起点通常情况下应当高于轻伤二级；其二即伤害的具体行为和情节，例如持械故意伤害他人的量刑起点通常高于徒手伤害他人的情形，持续伤害他人的量刑起点要高于一次性伤害他人的量刑起点；其三即被告人的主观恶性，通常而言，有预谋的伤害他人的量刑起点要高于激情类伤害他人的量刑起点。

３、未成年犯罪基准刑的调节

（１）调节基准刑的从轻量刑情节

在未成年犯罪案件中，首要的常见量刑情节即未成年人的年龄。根据２０１７年《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》的规定，对于已满十四周岁不满十六周岁的未成年人犯罪，减少基准刑的３０％－６０％，已满十六周岁不满十八周岁的未成人犯罪，减少基准刑的１０％－５０％；其次，在未成年人犯罪中常见的量刑情节还有从犯，在绝大部分成年人与未成年人共同犯罪的案件中，未成年人都是从犯，对此一般可以减少基准刑的２０％－５０％，犯罪较轻的，可以减少基准刑的５０％以上或者依法免除处罚。再次即坦白和自首情节，通常情况下未成年人如果如实供述自己罪行的，可减少基准刑的２０％以下，如果构成自首的，可减少基准刑的４０％以下，犯罪较轻的，可以减少基准刑的４０％以上或者依法免除处罚；最后，积极赔偿被害人经济损失、获得谅解和积极退赃退赔的量刑情节在未成年犯罪案件中也较为常见。对于主动退赃退赔的，可减少基准刑的３０％以下，对于积极赔偿被害人并取得谅解的，可减少基准刑的４０％以下，积极赔偿但没有取得谅解的，可减少基准刑的３０％以下，尽管没有赔偿，但取得谅解的，可以减少基准刑的２０％以下。

（２）调节基准刑的从重量刑情节

在未成年犯罪案件中，根据笔者的执业经历，未成年犯罪嫌疑人、被告人经常是以其他未成年人为犯罪对象的，在强奸、抢劫、故意伤害等类型的案件中尤为如此，那么对于犯罪对象为未成年人、残疾人、来年人等弱势人员的，可以增加基准刑的２０％以下。

（３）调解基准刑幅度的确定

在最高人民法院量刑指导意见中，对于大部分量刑情节均给出了一定幅度的量刑调节幅度。例如已满十四周岁不满十六周岁的未成年人犯罪，减少基准刑的法定幅度在３０％至６０％之间。那么是不是对于未成年被告人的辩护人而言，在对被告人做量刑辩护时一定是要按照最高的基准刑调节幅度来辩护呢？笔者认为并非如此。在做量刑辩护时要辩护人要在法定的幅度内进行斟酌选择，而考量的思路即从裁判者的思维出发那个幅度更符合本案的实际情况，能够为裁判者所接受和认可?；故且陨衔闹形闯赡耆四炅涞囊蛩匚?，在一起故意伤害案件中，假如未成年人不满十六周岁，那么辩护人可以综合考虑到该未成年被告人对犯罪行为本身的认识能力，实施犯罪行为的动机和目的，是同学之间由打闹等矛盾激化引起的偶然性犯罪，还是长期在校园内欺凌其他未成年人，是否初犯、偶犯，个人悔罪表现如何，其个人的成长经历对其犯罪行为有没有影响等等再确定具体的幅度。

（４）调节基准刑的方法

具有单个量刑情节的，根据量刑情节的调节比例直接调节基准刑。具有多个量刑情节的，一般根据各个量刑情节的调节比例，采用同向相加、逆向相减的方法调节基准刑。对于未成年人犯罪，先适用该量刑情节对基准刑进行调节，在此基础上再适用其他量刑情节进行调节。

４、未成年犯罪宣告刑的确定

（１）量刑情节对基准刑的调节结果在法定刑幅度内，且罪责刑相适应的，可以直接确定宣告刑，如果具有应当减轻处罚情节的，应依法在法定最低刑以下确定宣告刑。

（２）量刑情节对基准刑的调节结果在法定最低刑以下，具有法定减轻处罚情节，且罪责刑相适应的，可以直接确定为宣告刑，只有从轻处罚情节的，可以依法确定法定最低性为宣告刑，但根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判刑。

（３）量刑情节对基准刑的调节结果在法定最高刑以上的，可以依法确定最高刑为宣告刑。

（４）综合考虑全案情况，独任审判员或合议庭可以在２０％的幅度内对调节结果进行调整，确定宣告刑，当调节后的结果仍然不符合罪责刑相适应原则的，应提交审判委员会讨论，依法确定宣告刑。

（５）综合全案犯罪事实和量刑情节，依法应当判处无期徒刑以上刑罚、管制或者单处附加刑、缓刑、免除处罚的，应当依法适用。