引言

在当事人主义诉讼体制之下，人们逐渐将诉讼资料形成的权利交给诉讼各方。司法裁判者的职权在很大范围内受到当事人权利的制约。“权力的恣意受到限制，当事人的权利得到张扬，当然也就使得裁判结果更容易获得当事人的认可。”

然而，民事审判活动对案件事实的查明，以尽量发现真实的事实为目标，但当事人收集证据的能力不足、途径有限，是长期以来制约这一目标实现的重要原因。基于诉讼本身的特征及两造对抗的本质，司法实践中，故意隐匿对己方不利的证据，甚至伪造、毁灭关键证据的情形屡见不鲜。严重影响了当事人实体权利的保障和实体公正的实现。

在此前提下，为维护当事人诉讼利益、平衡各方举证责任，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第112条首创“书证提出命令”制度，即基于对待证事实负有举证责任的当事人的申请，法院向持有文书的对方当事人或者诉讼外第三人发出提交文书的命令，持有人拒绝提交文书将承担不利法律后果。修订后的《关于民事诉讼证据的若干规定》（简称《2019证据规定》）在前述司法解释的基础上，对“书证提出命令”的申请条件、审查程序、提出义务范围以及不遵守提出命令的后果进行了规定和完善。同时，将视听资料和电子数据纳入“书证提出命令”的适用范围，对于促进案件事实查明和实现裁判结果客观公正，具有积极的推动作用。

我们注意到，《2019证据规定》发布后，大量的实务文章及论述集中于“书证提出命令”制度的申请要件、司法审查及提出范围等规范层面，并围绕最高人民法院就《民诉法解释》第112条所列举的若干案例进行实践操作的说明。但是，就目前而言，尚少有研究注意到，“书证提出命令”制度与现有证据调查收集规则的关系，及其中的内在联系、外在区别与适用衔接；同时，就该制度的两大适用前提“证明妨害行为”与“真伪不明状态”理论也未进行深入发掘；在司法实践中，仍有部分司法裁判者，将“书证提出命令”制度的法律效果与法律上的不利事实推定的规则（结果）混淆适用；另外，在“书证提出命令”制度适用的过程中，申请人举示证据的必要程度及司法裁判者的判断依据、被申请人如何进行抗辩及抗辩要点等，均未充分阐发；最后，因为《2019证据规定》尚未在司法实践中大规模适用，虽暂时缺乏案例索引，但我们不揣简陋，仅试图总结归纳其中可能引起讨论的若干问题，以期抛砖引玉，并求教于大方之家。

“书证提出命令”与证据调查收集

《2019证据规定》颁行之初，我们在学习“书证提出命令”制度时，便对该制度的适用内涵及与相关制度的关系产生了强烈的疑问。比如，我国《民事诉讼法》《民诉法解释》均保障了当事人在特定情形下借助司法权力进行调查取证，以弥补自身举证不能的缺憾，那么“书证提出命令”与申请调查取证权能否同时适用？在调查取证未获满足的情况下，是否可以在举证期限届满前借助于“书证提出命令”，进一步要求对方举示证据？这里的“书证”究竟意味着什么？是否要求申请人就书证内容有初步证据证明？在我们研究了“书证提出命令”与证据调查收集制度的关系后，这些问题均有了初步答案。

适用范围：调取原件之辩

当事人申请调查收集证据，规定于《民事诉讼法》第64条第2款：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”《民诉法解释》第94条明确：“民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。”

在司法实践中，当事人须将对应证据线索提交法院，书面说明不能自行收集证据的原因，除非法院认为当事人有义务亦有能力向法院提供。这里的客观原因表现形式多样，我们认为，只要是属于非可归责于负有举证责任的当事人的原因导致不能自行收集的，均属于此处的客观障碍。而就证据的形式、内容，并未做过多限制。这里的问题在于，在当事人向法院申请调取证据、法院亦同意调取，但未能向被申请人成功调取的情形。

我们注意到，这一情形，规定于《民事诉讼法》“当事人举证确有困难”部分。《民事诉讼法》第70条规定：书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。《民诉法解释》第111条规定：“民事诉讼法第七十条规定的提交书证原件确有困难，包括下列情形：（一）书证原件遗失、灭失或者毁损的；（二）原件在对方当事人控制之下，经合法通知提交而拒不提交的；…… （五）承担举证证明责任的当事人通过申请人民法院调查收集或者其他方式无法获得书证原件的。 ” 

前款规定情形，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。

分析上述法律规定，就书证而言，裁判者在证明要求上确定了提供原件的义务、优先认定原件的证明力；在特定情形下，当原件在客观上无法提交、又不可归责于负有证明责任的当事人时，程序法在一定程度上降低了当事人的举证要求。

结合《2019证据规定》第95条之规定，当事人举证“确有困难”的，一方面司法解释赋予了负有举证责任的当事人可提交复制品等的权利，而无需再次考虑与原件是否核对一致；另一方面，在该过程中，司法裁判者自然形成了对对方当事人或者第三人控制原件的前见，进而可以考虑适用证据内容不利于控制人的规则，减轻当事人的证明负担，认定申请人的主张成立，至少是心证的有力倾向。

《2019证据规定》第48条规定：控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。控制书证的当事人存在以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭有关书证或者实施其他致使书证不能使用行为的，人民法院可以认定对方当事人主张以该书证证明的事实为真实。

可见，从适用前提而言，“书证提出命令”的适用背景是存在证明妨害行为（下文将予以详述），而申请法院调取证据并无此种前提要求。从文意解释上来讲，就责令对方提出证据的形式、内容，应当限制于书证原件（包括电子数据及原始载体等），且书证的名称或者内容应当事先予以确定。我们认为，从申请人至少应当向法院提供包含书证的其他信息的举证要求而言，申请人所掌握的至少是书证的“复制品、照片、副本、节录本”等。申请人需要向法院及对方索取的，仅仅是内容一致或者有关的原件而已。其目的在于，获取与复印件等内容一致的、核对无误的原件，以进一步还原案件基本事实，完成当事人举证责任。如果被申请人拒绝提交的，则适用推定规则，径行认定书证复印件的真实性及高度证明力。换言之，如果申请人手中无原件的对应证据，那么不应选择“书证提出命令”，而应选择“申请调查取证”。

适用场景：无法并存

“书证提出命令”与申请调查取证权能否同时适用？就这一问题，我们持保守态度，并建议予以分开适用。需要注意的是，“书证提出命令”的适用前提在于存在证明妨害行为，涉及证明责任的重新分配；而申请调查取证权，针对的是原告基于客观原因无法自行完成调查取证工作，系当事人主义项下取证权的相应延伸。

虽然程序法上并无相关禁止性规定，但是鉴于适用“书证提出命令”的前提条件与举证后果均十分严格，在固定的举证期限内，建议申请人审慎核实己方证据情况，并择优选择获取证据的途径。通过比较两种制度在条文上表述的不同，可以发现，在单纯的“原件在对方当事人控制之下”的场景，似不属于“书证提出命令”的适用条件。

另外，在调查取证未获满足的情况下，是否可以在举证期限届满前借助于“书证提出命令”，进一步要求对方举示证据？我们认为，在调查取证未获满足的情况下，可以借助“当事人举证确有困难”的相关规则，主张（书证）复制件同原件一致的证明力，可以部分解决举证要求和负担的问题；同时，若法院允许调取证据、进而责令对方提交的，即使最终未获满足，一方面，可以增强法院心证，适用推定规则认定不利于被申请人的事实或者主张成立；另一方面，在这种情形下，间接起到了“书证提出命令”背后的责令举证及拒绝举证则承担不利后果的作用。从法律效果来说，二者是一致的。基于功能重叠的原因及程序正当的原则，我们就二制度同时适用或者先后适用，持否定判断。

适用前提一：证明妨碍行为

证明妨碍，又称证明妨害、举证妨碍，其基本含义是负有举证责任的一方当事人虽然已经尽到最大努力收集并提出证据，但由于对方当事人故意或过失地损毁、隐匿相关证据等妨碍行为，最终导致了真伪不明的结果。这种情形下如果仍然按照客观举证责任的分配，判处负有客观举证责任的当事人一方败诉的话，显然是不公平的。

《民诉法解释》第112条系对旧《证据规定》第75条的修改，针对的亦是书证适用中的证明妨害问题。《2019证据规定》就75条作出进一步修订，即修改后的第95条规定，以更好契合第112条的精神。三者的法理指向是一致的。因此，两个条文具有前后衔接的新旧关系。在处理涉及证明妨害问题时，应适用《民诉法解释》第112条处理。《2019证据规定》的颁行，细化了证明妨害的相关适用情形。

从纠纷“私的”性质出发，立法不可能要求当事人主动提出有利于对方而不利于自己的主张和依据。但如果一方当事人出于故意或者过失妨害对方当事人的举证活动，从而造成对方当事人的证明困局，则应当负担一定的责任。其原因在于，当事人违背了某一特定的“义务”或者“原则”。一般而言，当事人违背的是证据保存义务、诉讼上的协助义务、公平原则及诚实信用原则。

基于前述义务，我们认为，证明妨害行为的成立要件可归纳如下：

1.  妨害行为的存在（如违反证据保存义务或者说明案情的协助义务）

2.  妨害行为与控制证据之间存在因果关系

3.  妨害行为可归责于行为人

因此，我们认为，就申请人向法院的举示理由而言，“对方当事人控制该书证的根据及应当交出书证理由”应当围绕前述证明妨害行为的三个维度进行证据的组织及论证。

适用前提二：真伪不明状态

应当指出，并非所有的情形均得适用“书证提出命令”。理由在于，从证明妨害问题的适用前提可知，之所以适用书证提出命令在于因一方当事人控制书证拒不提交，从而导致负有举证责任一方因欠缺书证证据而产生了案件事实真伪不明的状态。那么从另一角度而言，如果负有举证责任一方提供的证据虽然没有提交书证原件，但如果结合其他案件事实能够作出判断从而排除案件事实真伪不明的状态时，就无需适用《民诉法解释》第112条之规定处理。

“所谓真伪不明，是指司法裁判者在穷尽了所有的证明手段之后，依然就某一要件事实的存在或者不存在无法到达证明度要求（确信）的心证状态。”证明度要求，通常指的是法官在做出事实认定时所必要的最低心证程度。我们假定，民事诉讼中对于证明度的要求是80%，那么此处所谓的真伪不明，是怎样的心证状态呢？

“真伪不明”心证状态示意图

上图的T区域是法官认定某一要件事实存在的心证区域，即证明标准达到或超过了80%，此时法官应判定因该要件事实之存在而产生相应的法律效果；F区域是法官认定某一要件事实不存在的心证区域，即证明标准也达到或超过了80%，此时法官应判定因该要件事实不存在而无法产生相应的法律效果；而介于正向80%和负向80%之间的N区域，则是法官对某一要件事实是否存在无法形成确信状态的心证区域，也就是所谓“真伪不明”的区域。

因此我们认为，负有举证责任一方因欠缺书证证据而产生了案件事实真伪不明的状态，其理论基础，应当是一方当事人关于某一要件事实的主张陷于真伪不明。在这一前提下，一方面，所欠缺的书证证据（原件）与要件事实联系紧密，缺乏这一书证将导致法官无法确信待证要件事实的存在，进而无法适用相关实体法规范，将致使当事人承担不利后果；另一方面，所欠缺的书证证据，应当是指向待证事实的直接证据，也构成了基本事实的基础，否则难以对要件事实的成立与否有直接影响。

结合最高法院《民事诉讼文书样式》中有关“申请书证提出命令”的民事裁定文书样式及相关解释，我们认为，责令一方交出的书证应当是与待证基本事实紧密相关的书证等直接证据。对于不构成案件基本事实基础的间接证据，或者可以排除真伪不明状态的证据，法院将不予支持。

“书证提出命令”与法律上的事实推定

所谓法律上的事实推定，是指法律规定当A事实存在时，即推定B事实的存在。此时,A事实被称为推定的前提事实，B重实被称为推定事实,应当属于导致某一特定法律效果发生的要件事实。

一般认为，在该种事实推定的场合，当事人不必证明作为要件事实的B事实，而只须证明作为其前提事实的A事实，并通过适用推定规范达到对B事实的证明目的。对方当事人要想推翻这一推定，单单提出使法官对B事实的存在产生怀疑的反证是不够的，必须对B事实的反对事实加以证明。

因此，在法律上的事实推定中，由于证明主题发生了变化，导致关于B事实的证明责任也发生了相应的变化，即只要A事实(前提事实)得到了证明,对方当事人对-B事实（B事实的反对事实）就要承担证明责任。

很显然，“书证提出命令”，就是诉讼法领域中法律上的事实推定法律效果的典型体现。在这一制度项下，申请人所需要证明的前提事实为：A1.被申请人持有或控制书证等原件；A2.该书证原件直接指向待证要件事实，同时也是证明法律关系得丧变更的基础；A3.被申请人因故意或过失拒绝向法院提交。就是说，只要前述A1-A3项事实得以证明，申请人即不必证明作为要件事实的B事实（待证事实有书证原件，且复印件与原件经核对一致、内容真实）,可径行通过适用推定规范达到对B事实的证明目的。即认定申请人所持有书证复印件的完全的证明力。

这里的问题可能在于，若被申请人想推翻这一推定结论，应当如何提出相反证据，该相反证据是否必须足以使法官形成对反对事实（F区域）的内心确信？

《2019证据规定》明确：“人民法院对当事人提交书证的申请进行审查时，应当听取对方当事人的意见，必要时可以要求双方当事人提供证据、进行辩论。”我们认为，就被申请人而言，若想推翻这一推定结论，可以在法院审查阶段采取两种方式：其一，就该前提事实提出相反的证据（-A1、-A2或-A3任一满足），只要该证据能够动摇法官已经形成的心证即可；其二，对推定事实提出相反的证据。鉴于推定规范的设置已经为申请人在举证方面的救济渠道，再加重被申请人的证明负担，似乎并不具备充分理由。因此，我们认为，被申请人对推定事实提出的相反证据，只要让法官对所推定的事实陷于真伪不明的心证状态即可。

这里还需要提示读者的是，“书证提出命令”的直接法律效果，是推定私文书（复印件）内容的真实性，而非特定主张的成立。申请人的特定主张是否成立，仍需结合私文书内容及其他证据综合判断。

就法律上的事实推定法律效果，实定法上还有关于主张成立的推定。如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第2条规定：“夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。”

司法实践中，这一规定主要用于处理有关亲子关系纠纷。在这一类案件中，如果一方提供的证据能够形成合理的证据链条证明当事人之间存在或不存在亲子关系，另一方没有相反的证据又坚决不同意做亲子鉴定的，由于亲子鉴定使用的是人体生物学样本，本人是否同意鉴定、同意采样，关系到人身权利问题，人民法院不能强制当事人进行。因此，引入了相关推定规则，在满足前提事实的情况下，推定承担举证责任一方的主张成立。

准确适用：制度的区别与衔接

鉴于本文面世之时，《2019证据规定》尚未生效，无规模化的案例以资分析与借鉴。因此，我们在研究“书证提出命令”的法律适用之时，以《民诉法解释》第112条为切入点。同样，我们在案例检索时，也是以第112条的文本为关键词进行。在进行有关案例分析时，我们注意到北京法院一个案例，在适用时第112条时存在混淆“依申请调取证据”制度与“书证提出命令”制度，同时忽视了旧《证据规定》第75条（也即《2019证据规定》第95条）所确立的法律上的不利事实推定规则，最终导致法律适用上存在明显的误读。我们试图借助该案例，进一步说明前述规则如何准确适用。

本案系一起财产保险合同纠纷[12]。被告系某保险公司，原告系在被告处投保车险的车辆所有者。原告驾驶汽车发生交通事故后，向被告索赔；被告经调查后，向原告出具《拒赔通知书》，拒赔理由为被告将保险车辆注册网约车、用于运营，主张已改变车辆使用性质，且没有将上述情况通知被告。

诉讼中，被告申请一审法院向某网约车平台调取原告车牌号为×××车辆在特定期间的订单情况，某网约车平台回复称：该特定期间内平均每日3-5单的订单量。事故发生时，系统显示无订单。一审法院遂以此为由，认定原告未改变车辆使用性质，遂判决被告败诉。被告不服，提起上诉。

二审法院认为，本案现争议在于原告是否存在改变车辆使用性质进而导致危险程度显著增加之情形。二审法院在庭审中，为准确审查发生交通事故时×××车辆是否处于营运状态，法院院明确要求原告提交该段时期其承揽网约车平台业务的详细订单信息，但原告未予提交。法院向某网约车平台致函要求予以核实，某网约车平台始终置若罔闻。

在此情况下，二审法院论述道：“本院不得不引用举证责任之相关规定，对案件事实进行推定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第112条规定：‘书证在对方当事人控制之下的，… …对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。’具体到本案中，原告承接网约车平台业务的相应信息由某网约车平台以及原告所掌握，本案一审期间被告已经向法院申请调取相关信息，本院亦明确要求原告向法庭提交具体证据材料，被原告拒绝。在向某网约车平台调取证据未果的情况下，本院再次明确要求原告提交相关信息，并向其释明法律后果，但原告仍以手机号码注销且忘记网约车平台手机软件注册密码为由未按照本院要求提交相应信息。就此本院认为，原告所述事项，不属于法律规定的正当理由。… … ”

“综合上述分析，本院认为原告在本院已经进行释明的情况下仍无正当理由拒绝向本院提交相应证据，应依法承担对其不利的法律后果。本院所要求原告提交的证据材料为电子数据，其虽然不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条规定的书证，但法理相通，前述规定司法解释之规定仍可以参照适用于本案。”

在该案件中，二审法院适用第112条之规定，就争议电子数据的应当提交作出了充分的论述，并在控制证据的当事人拒绝提交的情况下，适用不利推定，径行认定不利于妨害人的主张成立。逻辑看似圆满，但是从功能上混淆了相关制度。

首先，从第112条规定的文本表述来看，申请人应当“书面申请人民法院责令对方当事人提交”书证，而非向法院申请调取。事实上，本案一审期间被告是向法院申请调取相关信息，在当事人的申请下，法院明确要求原告向法庭提交具体证据材料。可见，当事人适用的是申请法院调取证据制度，而非“书证提出命令”。

其次，综合全案来看，法院查明的事实为，控制证据的当事人拒绝提交证据，而被告基于现有材料，认为原告隐瞒了涉诉车辆为运营车辆的证据。形式上，确实符合“书证在对方当事人控制之下的”情形，但是鉴于申请人并无直接的证据材料指向待证事实，也无法展示初步证据内容，事实上并不符合“书证提出命令”的适用要求；反而，涉案情形符合旧《证据规定》第75条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之意旨，通过法律上的不利事实推定规则，推定被告的主张成立。因此，很难说法院在此种情况下适用112条是恰当的。毋宁说，法院是通过适用旧《证据规定》第75条来实现自己的目的。挂了第112条的“羊头”，卖的却是75条的“狗肉”。

最后，需要提醒读者的是，应当注意《2019证据规定》第95条，妥当运用推定规则，明确区分“书证内容真实”与“主张成立”，在适用“书证提出命令”时，申请人的主张应当是要求法院确认在案书证材料内容真实、证明力可靠；而适用推定规则时，当事人应当强调所控制证据不利于证据持有人。进而说明当事人的主张成立。

适用延伸

需要注意的是，无论是适用证明妨碍制度，还是法律上的事实推定制度，并不能免除法官对相反事实推论的审慎审查义务。对于司法裁判者而言，适用证据妨碍推定事实时，应当重视对推定不利方反驳的审查，避免产生 “推定思维定势”，即只要一方当事人主张推定，不管推定不利方有没有反驳、反驳的强度如何，就习惯性地认定推定事实存在，而应对双方当事人的证据进行全面评价，认真审查推定不利方的反驳后，再作出事实认定。

我们认为，在《2019证据规定》生效后，“书证提出命令”将逐渐为法律职业从业者所接受并善用。在此期间，一定会产生各种各种细节上的适用争议；比如，就待提交书证，是否存在保存主体的唯一性要求，是否存在证据（文书）的唯一性要求，同时，主体或者证据的非唯一性，会不会成为被申请人的正当抗辩理由等，均有极大讨论空间。我们非常期待，相关问题能得到同仁的充分商榷和交流。

（作者：裴红钢：北京市盈科律师事务所实习律师）